LA ENDEBLEZ DE LA ESTRUCTURA JURÍDICA DEL MERCOSUR
Por Jorge Horacio Lavopa ∗
SUMARIO
I. Introducción.
II. La cuestión constitucional.
III. Naturaleza de los órganos del Mercosur.
IV. La creación del derecho del Mercosur.
V. El Boletín Oficial del Mercosur.
VI. Conclusiones.
VII. El grupo de trabajo del CARI.
* Las opiniones vertidas en el presente comentario son a título personal del autor, sin que ellas obliguen ni
representen a las instituciones a las cuales pertenece.
I. Introducción
El presidente del Supremo Tribunal Federal de Brasil (STF) ministro Celso de
Mello, devolvió sin cumplir una petición de la Justicia Federal Argentina, que
solicitaba el embargo de mercaderías e interdicción del buque Santos Dumont,
anclado en el puerto de Belem. La solicitud tenía como objetivo dar garantías
al pago de deudas tomadas en Buenos Aires.
El pedido al STF se realizó basado en el Protocolo de Medidas Cautelares del
Mercosur. El protocolo fue firmado por Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay, durante la VII Reunión del Mercosur, realizada en Ouro Preto,
Minas Gerais, en diciembre de 1994. El Congreso brasileño lo aprobó en 1995
y lo ratificó en 1997.
El presidente del STF afirmó que el organismo no puede autorizar la ejecución
de la medida, porque el protocolo de Medidas Cautelares firmado en Ouro
Preto aun no esta vigente en Brasil, ya que falta ser promulgado por un decreto del presidente de la República. (Gazeta Mercantil Latinoamericana, 17 al 23/05/98, pag.8, comentado por Guillermo Piernes, Brasilia).
La publicación de este fallo y su amplia difusión, que mereció entre otras la
airada respuesta del Embajador Argentino en Brasil en el mismo semanario,
pone de manifiesto la inseguridad jurídica a la que se ven sometidos los
Estados Partes del Mercosur y sus habitantes.
El fallo citado, no es mas que la parte visible del témpano, de una serie de
conflictos que ya están en gestación y vías de desarrollo en los diversos
juzgados de primera y segunda instancia u otros niveles de apelación en los
cuatro países del Mercosur. Es decir, como lo dijimos en reiteradas
oportunidades, los conflictos han llegado a los particulares y estos han optado,como era de esperar, en acudir a sus Poderes Judiciales Nacionales, ello sin perjuicio del resultado que obtengan de los reclamos o quejas que presenten a la Comisión de Comercio del Mercosur (CCM), prescindiendo, obviamente, de la utilización del Protocolo de Solución de Controversias de Brasilia de 1991.
Esto nos demuestra que existe una gran confusión no solo entre los dirigentes
que están construyendo el Mercosur sino también en la desinformada
población, acerca de cuáles son las normas vigentes: si las dictadas por los
órganos del Mercosur, o las de sus propios ordenamientos jurídicos internos, o
ambas.
Confusión que se genera, entre otras cosas, por una especie de abismo
existente entre quienes crean el derecho del Mercosur, esto es, los funcionarios que integran sus órganos -Consejo Mercado Común (CMC), Grupo Mercado Común (GMC) y Comisión de Comercio (CCM) - y los potenciales
destinatarios de las normas, es decir, el pueblo de los cuatros países en sus
diversas actividades.
El presente comentario al citado fallo intentará clarificar, aunque más no sea
en parte, tamaño desconcierto que tanto daño les hace a quienes desde hace
muchos años vienen bregando por este proceso de integración, al cual,
lamentablemente, sea por la celeridad con que se lo quiere alcanzar, sea por
falta de adecuados conocimientos jurídicos o simplemente por mala fe, lo
están poniendo en peligro desde su gestación con enfermedades jurídicas
congénitas que están repercutiendo negativamente en su desarrollo actual.
A tal efecto es conveniente recordar en primer término algunos aspectos
esenciales que hacen a la cuestión constitucional de los Estados Partes, a los
órganos, y a la creación del derecho del Mercosur.
II. La cuestión constitucional
Párrafo especial merece la llamada cuestión constitucional en el Mercosur.
Para ello es necesario formular ciertas aclaraciones respecto del lugar
jerárquico que habrán de ocupar las normas internacionales en los derechos
internos de cada uno de los Estados. Podemos así hablar de:
1. Supranacionalidad (para ser mas claro lo denomino
supraconstitucionalidad). Significa que la norma internacional es superior a la
Constitución Nacional de ese estado.
2. Supralegalidad. Como la palabra lo indica las normas internacionales son
superiores a las leyes, no a la Constitución de ese estado.
3. Legalidad. En ese estado se aplica el principio de que la ley posterior
deroga a la anterior, lo que significa que si una norma internacional ha sido
incorporada mediante una norma interna (dualismo) esta puede ser derogada
por una norma posterior y el estado responderá por los perjuicios que esto
pueda causar.
Recordada esta distinción de la doctrina estamos en condiciones de afirmar, en primer término, que las normas del Mercosur, sean originarias o derivadas
no son superiores a las Constituciones Nacionales de los Estados Partes.
Si puede existir supralegalidad, es decir, que los tratados, protocolos, y
eventualmente las normas emanadas de los órganos del Mercosur pueden ser
superiores a las leyes internas de cada Estado, tal como ocurre después de la
reforma de la Constitución Argentina de 1994 (art. 75 incs. 22 y 24) y una
incipiente jurisprudencia en este sentido que avanza en los otros países.
También legalidad, esto es, que la ley posterior deroga a la anterior de
aplicación en los tres países y en Argentina antes de la reforma constitucional
de 1994.
De esta manera, el tratado y los protocolos que dan origen a la creación del
Mercosur generan la obligación para los Estados Partes de incorporar las
normas derivadas de los mismos a cada uno de sus ordenamientos internos,
manteniendo siempre la supremacía de sus respectivas Constituciones
Nacionales. (Es ilustrativo al respecto, el artículo del doctor Luiz Olavo
Baptista: “Insercao dos tratados no Dereito brasileiro” donde explica cómo
se produce dicha incorporación al derecho interno de Brasil y la relación que
se crea entre las normas internacionales. Revista de Informacao Legislativa.
Brasilia. Año 33- Nro. 132.Oct-Dic 1996. Senado Federal. Secretaría de
Documentacao e Informacao)
Conforme al art. 42 P.O.P que dice:
“Las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el
Artículo 2 de este protocolo tendrán carácter obligatorio y cuando sea
necesario deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos
nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de
cada país”
III. Naturaleza de los órganos del Mercosur
Los órganos del Mercosur no son comunitarios, son intergubernamentales.
Es imprescindible hacer esta distinción porque de ello dependerá la vigencia
del derecho que según el Tratado de Asunción (TA) y el Protocolo de Ouro
Preto (POP) pueden crear y la obligatoriedad de su aplicación en los Estados
Partes.
Para ello es necesario recordar en primer término, que los órganos
comunitarios son órganos independientes de los países que integran esa
comunidad, es decir, una vez integrado dicho órgano toma decisiones propias,
con independencia de los intereses de los gobiernos que los designaron y
teniendo como objetivo la creación del derecho "comunitario" que habrá de
regir sobre los ordenamientos jurídicos de los Estados que integran esa
organización. Según el Tribunal de Justicia Europeo: “el orden jurídico
comunitario prevalece sobre los ordenes jurídicos nacionales”. Ello significa
que la primacía comprende a todas las normas comunitarias, sean estas
originarias o derivadas y se ejerce en relación a todas las normas nacionales
(administrativas, legislativas, jurisdiccionales y constitucionales). En
consecuencia, ni el derecho constitucional de un estado miembro podría
constituir un obstáculo a la primacía. (CJCE, 14/12/71, Politi, as. 43/71, Rec.,
1039; CJCE, 13/7/72, Comisión c/Italia, as. 48/71, Rec., 533; CJCE, 9/3/78,
as. 106/77, Rec., 609.). Para avanzar en la creación de ese derecho sus
decisiones normalmente son tomadas por mayoría absoluta y solo en algunas
ocasiones por unanimidad.
Con respecto a los segundos, esto es, los órganos intergubernamentales,
están integrados por funcionarios que representan a sus respectivos
gobiernos y actúan según las instrucciones que de ellos reciben. Sus
decisiones deberán ser tomadas por consenso -unanimidad o, mejor aun, que
estén todos de acuerdo- y con la presencia de todos los Estados Partes. Estos
son los órganos creados por el TA (art. 16) y el POP (art. 37).
Una vez dictada la norma Mercosur, esta deberá ser incorporada como derecho
interno de cada uno de los Estados Partes y estará siempre jerárquicamente
subordinada a sus respectivas Constituciones Nacionales.
También podemos destacar una de las particularidades que caracterizan este
proceso de integración, que consiste en que en muchas oportunidades los
mismos funcionarios que integran los órganos del Mercosur que crean normas
jurídicas, son los mismos que van a actuar en la internalización de esas normas en sus respectivos Estados. Circunstancia esta que aún no se realiza a nivel legal como toda vez que la CPC se limita a elevar recomendaciones al CMC a través del GMC.
"Art. 16 TA.: Durante el periodo de transición las decisiones del Consejo
del Mercado Común y del Grupo Mercado Común serán tomadas por
consenso y con la presencia de todos los Estados Partes."
"Art. 37 POP. : Las decisiones de los órganos del Mercosur serán
tomadas por consenso y con la presencia de todos los Estados Partes."
IV. La creación del derecho del Mercosur
Antes de pasar al análisis del mecanismo de creación del derecho del
Mercosur es necesario recordar lo que significa monismo y dualismo según la
doctrina y jurisprudencia generalizadas, las cuales podemos resumir de la
siguiente manera:
Al hablar de monismo y dualismo nos referimos a la relación que existe entre
las normas de derecho internacional -que regulan las relaciones entre los
estados- y las normas de derecho interno de cada uno de esos estados.
La teoría monista, bajo el presupuesto de la unidad del derecho, propone la
existencia de dos subsistemas jurídicos relacionados jerárquicamente. La
unidad implica que las normas se hallan subordinadas unas a otras, formando
un sólo ordenamiento jurídico; ello excluye la posibilidad de plantearse el
problema de la aplicación directa ya que el derecho internacional integraría,
sin mas, el orden jurídico estadual. (Conf. Moncayo, Vinuesa, Gutiérrez
Posse; “Derecho Internacional Público”, Editorial Zavalía, 1987, Tomo I,
pág. 53.)
Los que adhieren a la teoría dualista afirman la coexistencia de dos
ordenamientos jurídicos independientes con su propio ámbito de validez y
su propio campo de acción y las normas internacionales deben ser
incorporadas al ordenamiento jurídico nacional a través de normas de
derecho interno.
Formulada esta breve descripción conceptual, es necesario destacar que, ya sea por razones de soberanía, de políticas nacionales, de seguridad, o simplemente de tradición jurisprudencial, los países de América Latina se caracterizaron por la utilización del sistema dualista. Aún hoy todos los países que integran Mercosur lo hacen, circunstancia esta que no nos debe sorprender. Creemos que no va a ser fácil pasar, así como así, de una estructura mental dualista a una monista, por mas anacronismo jurídico que la dualista parezca. Sostener lo contrario es desconocer esta realidad y ello es sumamente peligroso ya que nos puede llevar a cometer errores como lo demuestra el fallo antes mencionado; esto es, desconocer los antecedentes en la materia, en este caso de Brasil, que como quedó demostrado aplica el dualismo en forma ortodoxa.
Lo que estamos manifestando está expresamente contemplado en las normas
del Mercosur ya sea en el reglamento del GMC homologado por Dec 4/91 del
CMC, como en los arts. 38 a 40 del POP que establecen un procedimiento de
creación de derecho del Mercosur y su posterior internalización en los Estados
Partes que sin duda podemos calificar de dualista, aún para aquellas normas
derivadas, esto es, las creadas por los órganos del Mercosur: Decisiones del
CMC, Resoluciones del GMC y Directivas de la CCM.
Dicen los mencionados artículos del POP:
"Art. 38: Los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las
medidas necesarias para asegurar en sus respectivos territorios el
cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur
previstos en el articulo 2 de este Protocolo.
Parágrafo Único - Los Estados Partes informarán a la Secretaría
Administrativa del Mercosur las medidas adoptadas para este fin."
"Art. 40: Con la finalidad de garantizar la vigencia simultánea en los
Estados Partes de las normas emanadas de los órganos del Mercosur
previstos en el Artículo 2 de este Protocolo deberá seguirse el siguiente
procedimiento:
I) Una vez aprobada la norma, los Estados Partes adoptarán las medidas
necesarias para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y
comunicarán las mismas a la Secretaría Administrativa del Mercosur;
II) Cuando todos los Estados Partes hubieren informado la incorporación
a sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, la Secretaría
Administrativa del Mercosur comunicará el hecho a cada Estado Parte.
III) Las normas entrarán en vigor simultáneamente en los Estados Partes
30 días después de la fecha de comunicación efectuada por la Secretaría
Administrativa del Mercosur, en los términos del literal anterior. Con ese
objetivo, los Estados Partes dentro del plazo mencionado, darán
publicidad del inicio de la vigencia de las referidas normas, por
intermedio de sus respectivos diarios oficiales."
Respecto de lo establecido en el último párrafo del punto III del art. 40, ¿no es acaso éste, el último eslabón que perfecciona una norma jurídica, esto es, su publicación en el Boletín Oficial respectivo, para que se repute "conocida por todos"? Evidentemente para el POP quedaría internalizada una norma una vez cumplido este requisito.
También el dualismo se ve reflejado en la realidad cuando la Secretaria del
Mercosur publica, en el informe denominado “Incorporación de las Normas
de Mercosur en el Orden Jurídico de los Estados Partes”, las normas
nacionales con las que se internalizan en cada uno de ellos.
En definitiva creemos que en la actualidad, conforme las normas citadas, el
sistema que rige en el Mercosur sigue siendo el dualista, por mas
anacrónico que algunos lo consideren. Esa es la realidad y estamos
convencidos de que este fallo difundido por la prensa, muestra uno de los
problemas jurídicos planteados en el Mercosur por no tener en cuenta este
procedimiento de internalización de sus normas en los Estados Partes.
La pregunta clave es en qué momento una norma emanada de un órgano
del Mercosur -Decisión, Resolución o Directiva- entra en vigencia, es
aplicable, y puede ser ejecutada por orden de los jueces de los Estados
Partes.
El propio articulo 40 transcripto es el que provoca todos estos interrogantes. Si el procedimiento que él establece no se ha cumplido en su totalidad, ¿podemos decir que esa norma del Mercosur esta vigente simultáneamente en los cuatro Estados Partes? ¿Cuál es el valor de esa norma si un Estado la ha internalizado y otro no? ¿Cuáles pueden ser sus consecuencias? ¿Adónde nos puede llevar la invocación de una norma cuya validez es dudosa en un proceso judicial?
Creemos que estos interrogantes y muchos otros más que son hoy el déficit de la estructura jurídica del Mercosur pueden acarrear perdidas económicas
incalculables, no solo para los particulares, sino para los Estados Partes,
quienes serán los responsables de los perjuicios que esta anomalía pueda
causarles, ya sea frente a los propios particulares como frente a los otros
Estados, sean estos miembros del Mercosur o no.
Piénsese por ejemplo en la cantidad de reglamentos técnicos dictados por
Resoluciones del GMC, sobre miel, cebolla, pescado, manteca, autopartes, etc.
¿Cuáles van a ser los efectos jurídicos que ellos pueden llegar a producir si un
Estado los internalizó y otro u otros no?
V. El Boletín Oficial del Mercosur
Llama la atención sin embargo el art. 39 cuando se refiere al requisito de
publicación en el Boletín Oficial del Mercosur:
"Art. 39: Serán publicados en el Boletín Oficial del Mercosur,
íntegramente, en los idiomas español y portugués, el tenor de las
Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del
Grupo Mercado Común, de las Directivas de la Comisión de Comercio
del Mercosur y de los Laudos Arbitrales de solución de controversias, así
como cualquier acto al cual el Consejo del Mercado Común o el Grupo
Mercado Común entiendan necesario atribuirle publicidad oficial."
¿Cuál es la finalidad de este Boletín? Es meramente informativa o se está
adelantando a un sistema monista que posiblemente se de cuando se
perfeccione definitivamente la zona de libre comercio y la unión aduanera, o
cuando se llegue al mercado común?
Creemos que por el momento la función del B.O.M. es meramente infomativa.
VI. Conclusiones
A modo de conclusión podemos decir que este fallo del Superior Tribunal de
Justicia de Brasil ha puesto en evidencia la endeblez de la estructura jurídica
del Mercosur, demostrando en primer término la imperiosa necesidad de
que legisladores, funcionarios, abogados, jueces y demás personas
interesadas del Mercosur conozcan los procedimientos de internalización
de las normas de todos los Estados Partes.
La Secretaría Administrativa del Mercosur también debería hacer conocer
estas anomalías cuando las hubiere, informando no solamente los pasos que
han dado los Estados Partes para internalizar las normas sino también las
diligencias que faltan hasta que entren efectivamente en vigencia y puedan ser aplicadas pues de lo contrario se está atentando contra la propia estructura jurídica del Mercosur y además ocasionando graves perjuicios a los
particulares con negativas consecuencias políticas y económicas tanto intra-
Mercosur como fuera de él.
Los inimaginables logros alcanzados en los aspectos comerciales intra-
Mercosur, el impacto geopolítico causado en todas las latitudes, su fuerza
negociadora a nivel internacional, no pueden ser pulverizados de un golpe por
no contar con una estructura jurídica sólida, en la que tanto los estados como
sus habitantes sean o no del Mercosur, se sientan protegidos claramente,
dejando de estar sujetos a vaguedades y confusiones legales, que no hacen mas que poner en peligro la totalidad del proceso de integración que se intenta alcanzar.
Muchas son las propuestas al respecto que se vienen formulando en
publicaciones; seminarios; reuniones de trabajo de especialistas en las diversas ramas del derecho, legisladores y funcionarios de los cuatro países; sin alcanzar soluciones a los problemas planteados.
Es por ello que requerimos la urgente revisión del TA. y del POP. para fijar
reglas claras respecto de la internalización, vigencia y ejecución de las normas
emanadas de los órganos del Mercosur en los Estados Partes.
Es necesario que se adopte una decisión política que transforme ese “embrión
de derecho comunitario” con que lo bautizamos allá por el año 1992 (El
Derecho 8 de septiembre de 1992 pág. 7), en un ser ya formado, mediante la
creación de algún órgano comunitario que resuelva determinados temas
específicos e impulse el proceso de integración iniciado, aplicando reglas
claras que le den seguridad y no incertidumbre a los habitantes del Mercosur.
De lo contrario, si estamos dispuestos a seguir construyendo este sistema “a
la criolla” de creación del derecho del Mercosur, pongamos toda nuestra
materia gris e imaginación para obtener los mismos resultados de seguridad
jurídica. A tal efecto nos puede ayudar, como lo tengo dicho en varias
publicaciones, nuestra idiosincrasia y sistema de gobierno (neopresidencialista
latinoamericano según Karl Lowestein) para que en las cumbres presidenciales
se logre que los avances políticos sean acompañados con la debida prolijidad
jurídica.
Entre tanto proponemos la creación inmediata de un órgano ad-hoc integrado
por abogados de los Estados Partes del Mercosur que ejerza el control jurídico
previo al dictado de las normas por los órganos del Mercosur. De esta manera
nos veríamos protegidos en cierto modo de los errores y horrores jurídicos que
se cometen actualmente. Esto, sin renunciar a nuestra propuesta de creación de un órgano jurisdiccional permanente, sea éste de carácter comunitario o
intergubernamental, de interpretación obligatoria en una primera etapa que
puede ser de cinco años, para pasar posteriormente a constituirse en un
tribunal de alzada del Mercosur.
VII. El grupo de trabajo del CARI
El fallo del Supremo Tribunal de Justicia de Brasil que pone sobre la mesa el
tema de la inseguridad jurídica en las relaciones de los países que forman el
Mercosur, no hace mas que ratificar las inquietudes de un grupo de trabajo
constituido en el Comité de Estudios de Asuntos Latinoamericanos del CARI.
Dicho grupo, integrado por constitucionalistas, internacionalistas, legisladores, asesores de la Comisión Parlamentaria Conjunta, funcionarios y otros interesados en estudiar los aspectos jurídicos del proceso de integración, viene realizando reuniones quincenales desde octubre de 1996 para estudiar los temas antes mencionados y otros que hacen a la estructura jurídica del Mercosur.
Con el nombre de “Incorporación de las normas del Mercosur en los
ordenamientos jurídicos de los Estados Partes y su entrada en vigencia”,
estas reuniones de trabajo tienen por finalidad analizar el proceso de
internalización de las normas emanadas de los órganos del Mercosur, su
incorporación a los ordenamientos jurídicos de los Estados Partes y su efectiva
entrada en vigencia, teniendo especialmente en cuenta sus efectos desde el
punto de vista del derecho interno, internacional y de la integración. Con la
finalidad de efectuar un aporte positivo a los gobiernos de los cuatro países se ha decidido realizar un seminario para analizar estos temas a fines de julio de 1998.
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